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从贪污19.9万余元指控到职务侵占14.1万元终审判决

——王某某等职务侵占案


反贪局立案侦查后,认为王某某等涉嫌贪污罪。检察院审查后以贪污罪向法院提起公诉,指控王某某等构成贪污罪。董建国律师接受委托,担任王某某的辩护人,提出王某某所在的单位名为国有实为国有资本控股参股的股份公司下属分支机构,王某某不具有贪污罪主体资格,其中的5万8千余元不构成犯罪的辩护意见得到法院采纳。法院最终判决职务侵占罪,犯罪数额减掉5万8千余元。


被告人:王某某,男,1968年4月14日出生,汉族,原系某批发站经理,2001年5月10日被逮捕。
被告人:邵某某,男,1968年4月21日出生,原系某批发站副经理。
某市某人民检察院公诉指控
1、2000年6月,被告人王某某、邵某某利用担任某批发站(国有企业)经理、副经理的职务之便,经合谋后采用虚列应付款、制造虚假的支付凭证的方法,套取公款6.3万余元存放于出纳郑某处;同年9月,王、邵两人又采用虚开发票列支的方法骗出公款2.59万元交由出纳保管;此后,王、邵两人将上述款项及出纳保管的部分帐外资金共计9万元从出纳处提取,并作为二人共同投资款投入到加某公司,从而侵吞了该笔公款。
2、2000年9月至10月间,被告人王某某、邵某某利用担任某批发站经理、副经理的职务之便,经合谋后采用隐匿帐外收入、销毁帐册等方法将某批发站帐外资金共5.1万元予以侵吞。
3、2000年9月,被告人王某某利用担任某批发站经理的职务之便,采用虚开发票冲销应付款帐的方法,将某批发站资金58130元予以侵吞。
2001年4月25日,被告人王某某、邵某某先后向本院投案自首,并退缴了全部赃款。
检察院认为:
被告人王某某、邵某某在担任某批发站经理、副经理期间,利用职务之便,共同侵吞、骗取公款14.1万元占为己有;被告人王某某还利用职务之便,骗取公款58130元占为己有。两被告人的行为均已构成贪污罪,且二被告人犯罪数额均属特别巨大,在共同犯罪中被告人王某某起主要作用,系主犯;被告人邵某某起次要作用,系从犯,可从轻处罚;两被告人犯罪后均能投案自首,依法均可从轻处罚。
    律师辩护
董建国律师提任王某某的辩护人,提出辩护意见:
    一、王某某不具有贪污罪的主体资格
    1、某批发站名为国有,实为国有资本控股参股的浙江某实业股份有限公司(下称某实业公司)下属的分支机构,其企业经济性质与某实业公司相同。
(1)从法律规定看,我国法律法规明确规定,认定企业经济性质,应该根据企业的真实情况,不能仅仅看其注册登记和领取的营业执照。
1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉的若干问题的解答》中明确规定,经济组织的所有制性质不明确或者私人经营的工商户持有集体营业执照的,应请工商行政部门重新核实。1987年国家工商行政管理局发出《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈企业执照〉问题的通知》,要求各地工商行政管理机关注意解决这方面的问题,按企业的实际情况加以纠正。对司法机关在审理案件涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神,向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。国家工商行政管理局《关于严格核定企业经济性质有关问题的通知》(1997第132号)第四条规定:“企业的隶属关系反映了企业的经济性质。企业改变主管部门(含主办单位,下同)应向其登记主管机关申请备案。因主管部门改变而引起企业主要登记事项变化的,应同时申请办理变更登记。因主管机关改变而引起企业财产所有制性质变化的,登记机关应严格按照有关规定重新核定企业的经济性质。”我国《企业法人登记管理条例施行细则》第二十条规定:“营业登记的主要事项有:名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、经济性质、隶属关系、资金数额。”第四十七条规定:“经营单位改变营业登记的主要事项,应当申请变更登记。”我国《刑事诉讼法》第六条明确规定,进行刑事诉讼必须以事实为依据。
(2)从司法实践和法律理论看,我国法律理论界和司法实践也认为企业经济性质的认定不能仅仅看营业执照和其注册登记,而应根据企业的实际情况。
最高人民法院曾公布多宗此类案例。《刑事审判参考》(2001年第一辑)刊登了“陆建中被控贪污案——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构贪污罪(案发时间是1993-1994年)”(案例见一审辩护材料),该案一审、二审均判决陆建中构成贪污罪,最后再审判决撤销原判,宣告陆建中无罪。《人民法院案例选》刊登“王自成等人私分名为集体实为个人合伙企业收入不构成贪污罪案(案发时间是1986-1990年)”,该案一审判决构成贪污罪,二审宣判无罪;“邱天星等人私分名为集体实为个人合伙财产案(案发时间是1986-1989年)”,该案一审判决构成贪污罪,后经上级法院提审,改判无罪。
    有关专家在对这些案例的评述中指出,考查一个企业的经济性质,不能仅仅看其注册登记和领取的营业执照,而应该看其投资主体、管理方式、人员管理、财务管理、分配方式、盈亏和风险承担方式。
(3)从某批发站的实际情况看,某批发站名为国有实为非国有企业。
某批发站、某实业公司等工商材料证实:本案某批发站原属某市某化工公司(下称某化工公司)全额投资设立,1997年某化工公司整体改制为某实业公司,某批发站的投资主体变为某实业公司,其全部资产随同转归某实业公司,某批发站成为某实业公司的下属分支机构,某批发站的经济性质已实际变为国有资本控股参股的股份有限公司的下属分支机构,不是国有企业。依照上述法律规定,企业的隶属关系、主管部门、经济性质均属企业登记的主要事项,如有变化应及时向工商局申请办理工商变更登记。本案某批发站未及时申请办理工商登记变更手续,所以造成了某批发站的工商注册登记、营业执照还是国有企业的名不符实的情况。
另外,某实业公司、某批发站的材料还证实如下事实:从人员管理看,某批发站的人员全属某实业公司管理,王某某的劳动合同是与某实业公司签的,在某批发站的职务是由某实业公司任命;从财务制度看,某批发站的会计帐册均是按股份公司某实业公司的要求操作,财务全部上报某实业公司,由某实业公司管理;从分配方式看,王某某的工资、奖金由某实业公司发放;从盈亏承担方式看,某批发站的经营盈亏由某实业公司承担。
总之,对某批发站经济性质的认定,应根据事实和法律规定来界定,从上述的分析可知,某批发站的经济性质在某化工公司改制为某实业公司后已不再是国有企业,作为某实业公司的全资下属分支机构,其经济性质与某实业公司相同,应属国有资本控股参股的股份有限公司性质。
2、王某某不属受国有公司委派在国有资本控股参股的股份有限公司中从事公务的人员。
从某实业公司的工商登记材料中可知,在某实业公司中受国有公司委派,代表国有股的只有一个人,本案中王某某、薛某某均不列其中。
    ……
五、公诉机关指控王某某贪污58130元的证据不足。
    1、指控王某某取得58130元的证据不足。
(1)王某某没有从吴江某电器公司取得过这笔钱。
王某某在反贪局时就多次供述:“我只记得这15套钞票没收回来”,“我同吴江某电器公司的帐是否清楚我也记不清,反正都是在帐上的”(检察卷第94页)。
房某某在反贪局的询问笔录中也讲:“王某某在我公司里从来没有拿过现金,包括老公司、新公司都没有现金往来。”“(回答:你到底有无支付过王某某现金?)绝对没有付过。就是以货换货,或者汇票结算”。
吴江某电器公司没有王某某的收款凭证。这更有力地证明王某某没有收到这笔钱。因为从常理上讲,6万元不是一个小数字,作为一个企业支付这样一笔现金,应该要王某某出具收据。否则,不合常理。王某某供述同吴江某电器公司的业务“反正都是在帐上的”。吴江某电器公司的帐上没有这笔钱,说明王某某没有从吴江某电器公司取得过这笔钱。
    王某某、房某某的第二份笔录不可信,既和其他证据相矛盾,也不合常理。房某某前面已说明为什么没付王某某这笔钱的原因是这6万元已抵作某批发站欠吴江某电器公司的安装费,双方的帐已平了。而且房某某也讲双方结算都是以货抵货,汇票结算,不存在现金结算。房某某突然拿出一笔6万元的现金支付王某某,而吴江某电器公司的财务上又没有支付过这笔钱的凭证,这是不合常理的。王某某已多次供述:他后来的笔录中有拿钱来的记录,是反贪局要他这样承认的,其实事实不是这样的。
(2)这笔钱没有去向。
王某某、郑某当庭作证证实还给王某某的5万元钱是郑某直接从销货款中拿出来支付给王某某,王某某当时根本不在场,根本不是吴江某电器公司取来的钱。加某公司的财务帐册中少了销货款50000元,印证了两位证人的这个说法。王某某在反贪局关于自己从吴江拿来钱其中5万元还给王某某的供述,是虚假的。
(3)吴某某、郑某的当庭证言证实王某某从来没有从某批发站领过58130元。某批发站的财务上没有王某某领过58130元的凭证。
(4)58130元的增值税发票不是虚假的,发票上的商品是有的,不是虚设的,这些商品也并不全都是赠品。王某某在反贪局的询问笔录中讲:“电饭煲、换气扇等都是赠品,但空调哪里来的我不清楚”(检察卷94页)。发票上商品后经法院查封后由加某公司买下。
    2、卖给吴江某电器公司的15台三菱J12SV空调的所有权属加某公司。
    (1)卖给吴江某电器公司15台三菱J12SV空调是在两法院查封某批发站所有商之后。
某批发站三级商品明细帐(控方提供的)是某批发站的三菱J12SV空调的供销、库存明细帐。该明细帐证实:2000年9月4日,两法院查封时,某批发站的三菱J12SV空调共为164台;9月4日以后,某批发站没有从外单位购进或退进三菱J12SV空调。法院的法律文书证实:2000年9月4日,某县法院查封某批发站的库存商品三菱J12SV空调83台(价值约312135元),某法院查封某批发站库存商品1381083元,其中包括三菱J12SV空调89台(价值334700元)。两法院共查封某批发站三菱J12SV空调83+89=172台。法院查封的三菱J12SV空调数字多于某批发站的库存数字,原因可能是查封时法院到仓库清点,与帐面数字相比有出入。但一点是肯定的,就是法院当时查封了某批发站的所有商品。该明细帐还记载卖给吴江某电器公司15台三菱J12SV空调是在查封以后。
(2)某批发站的全部被查封商品(包括卖给吴江某电器公司的15台三菱J12SV空调)都由加某公司(王某某)购买。
某县法院调解书确认某批发站归还某县工行30万元贷款及利息,支付诉讼费9030元。某市某法院调解书确认某批发站将法院查封商品全部折抵借款105万元及利息,支付诉讼费20330元。
加某公司帐页、银行对帐单、票据头等凭证证实:法院查封后,加某公司向某批发站购买法院查封的商品中已开具增值税发票的有1477095元,其中包括某县法院查封的83台三菱J12SV空调。最后一批货(包括卖给吴江某电器公司的15台三菱J12SV空调)由某市工行一次作价15万元,由王某某个人直接付款给某市工行购进。某批发站欠某市、某县两工行的欠款由加某公司支付某批发站,再支付银行,总计1220330+406766=1627096元,其中包括王某某个人直接支付的15万元。
(3)公诉人提出的两法院重复查封三菱J12SV空调,89台包含83台,既无事实依据,也不符合常理。
因法律规定不能重复查封,两法院不可能违法重复查封。从证据上讲,法院查封裁定书具有与判决书同等的法律效力,必须按规定的法律手续才能撤销。
某市工行2001年6月27日出具的《情况说明》不能否定法院查封裁定书,而且该说明严重失实,既与某市工行10月出具的委托书内容相矛盾,也与某市、某县两工行实际收到的钱款相矛盾;该说明没有取证人、作证人,其形式也不合法。事实上,该说明在一审、二审庭审中,均未在法庭调查阶段作为证据被出示。
某批发站欠两银行的款项总计为30万+105万+9030+20330+利息=1379360元+利息。加某公司为购进查封商品支付货款1627096元。两法院查封某批发站商品价值1381083+312135(83台空调价值)=1693218元。
如果83台与89台是重复的,以上的数据告诉我们,两法院查封的商品总价值变为1693218-312135(83台空调价值)=1381083元。而加某公司购买查封商品支付的款项是1627096,两者相差1627096-1381083=246013元,这个亏本生意谁会做?而且,某县工行申请查封的83台已由加某公司先行购买,欠银行的款项也由加某公司归还。某市工行申请查封的商品中如果少了83台商品,其货值为1381083-312135=1068948元,少于某批发站欠某市工行的款项1050000+20330+利息=1070330+利息。这样的条件银行是绝对不会答应以货抵款的。
(4)吴某某、郑某两证人均证实:不存在重复查封的情况。王某某也供述没有重复查封。
(5)某市某、某县两法院查封了某批发站的所有商品后,这些商品全部由加某公司购买,某市、某县两工行的贷款全部由加某公司、王某某通过某批发站转帐或直接支付两银行归还。因此,假设重复查封,其商品也全属加某公司、王某某。
对上述事实,王某某、邵某某在检察院就已供述,吴某某的证言也予以证实。
例,邵某某在检察院供述(检卷第15页):“当时工商银行通过某县法院和某法院申请诉讼保全,把我们某批发站所有商品都封掉,时间是2000年9月4日下午,后来工商银行委托王某某销售某批发站商品的,……工商银行把封存的商品卖给王某某了。”王某某在检察院也有同样的供述(略,见检察卷第9、10页)。
3、司法实践对此类案例处理也是不作有罪处理。
《人民法院案例选》曾刊登“苏红庄被控侵占公款因证据不足宣告无罪案”(案例见一审辩护材料),案情是:苏红庄以自己已替厂方支付了5.1万元广告费为由,拿一张票额为5.1万元的虚假发票到杜康厂财务部门报销,发票入帐,苏红庄领取了5.1万元。苏红庄还提供了广告公司沙玉梅签字的广告协议和收款便条。后经技术鉴定认为广告协议和收款便条上的“沙玉梅”签名笔迹不是沙玉梅书写。另,杜康厂长的证言讲:本厂厂长肋理(案发时已死)曾向我交代已付广告费5.1万元,已和苏红庄说过,让开成别的发票给批报一下。该案一审法院认为证据不足,判决苏红庄无罪。检察院提出抗诉,二审判决维持原判。
4、辩护人提供的租房协议及租金支付凭证证实:某批发站被法院查封后,原承租的经营场地已转由加某公司承租。某批发站虽还存在,但实际已歇业。
6万元的这起事实是:这笔业务是加某公司的业务,但帐做在某批发站。由于加某公司卖给吴江某电器公司15台空调的发票是由某批发站开出的,某批发站的帐上就产生了一笔应收款,为了平帐,王某某用一张增值税发票到某批发站入帐。两张发票上的商品其实都是加某公司的。
    六、本案不属共同犯罪,王某某不是主犯。
    王某某、邵某某两人分别为某批发站的经理、副经理,两人均供述两人在某批发站都有权支取资金。吴某某、郑某的证言也证实两人的这个供述。例,邵某某在反贪局的笔录中供述:“问:对吴某某、郑某手中的钞票,谁有权处理?答:在处理上我与王某某两个人有权处理。”(检察卷第119页)。
    本案起诉书第一起事实,王某某只是知道邵某某借9万元,并无共同非法侵吞的故意,也无共同非法侵吞的行为。
七、王某某在本案中态度较好,归案后能彻底讲清自己的问题。起诉书认定他有自首情节,涉案款项已全部上交,如认定其犯罪,依法应从轻或减轻处理。
    王某某曾为某实业公司作出过巨大贡献,其所负责的部门在某实业公司所属的部门中是业绩最好的部门。
    八、本案发生的背景复杂。
本案发生在某实业公司因经营不善,面临破产清算。清算组的证明说明:本案案发时,某批发站正在向某实业公司办理移交手续,当时某实业公司并未规定“小金库”移交最后期限。某批发站面临倒闭,实际已歇业,而加某公司刚刚成立,某批发站的租房已由加某公司接管,正处于新老交替过程中。特别是两银行同时起诉,某批发站遭法院查封而歇业。王某某没有处理这些突发事件的经验,也无经验可循。
本案反映出王某某在财务处理上违反财务规定,设立“小金库”;加某公司的的业务,帐却做在某批发站。今后要吸取教训,改正这些错误做法。
最后希望王某某能切实改正自己的错误,严格遵守财务纪律,做一名遵纪守法的好公民,为社会多做贡献。希望法庭能从宽处理,作出公正判决。
    法院终审判决(某市中级人民法院[2001]嘉中刑终字第131号刑事判决书)
    二审法院认定:
    某批发站系由某市某化工总公司投资的独立核算的全民所有制企业,某化工公司于1997年下半年以其全部经营性资产作为股份投入,同时吸纳6家法人单位和473位自然人入股,共同发起设立了某实业公司。自1999年元月1日始,王某某的职务由某实业公司任命,邵某某是王某某经某实业公司同意后任命的副经理。王某某、邵某某的主体身份均不属于国家工作人员,故某市某人民检察院提出的本案以贪污罪定罪的抗诉意见不能成立。
王某某、邵某某在担任某批发站经理、副经理期间,利用职务上的便利,将本单位的财产14.1万元非法占为己有,数额巨大,其行为均已构成职务侵占罪。
关于起诉指控及抗诉提出上诉人侵吞58130元的问题,现有证明表明,2000年9月,某批发站因与中国工商银行浙江省某市支行(下称某市工行)、某县县工行(下称某县工行)、某实业公司的债务问题而涉诉,某批发站的83台三菱J12SV空调机被某县工行申请某县法院诉讼保全(后因加某公司代某批发站偿还了欠款而归加某公司所有)。其他帐面价值为138万余元的库存商品被某市工行申请某法院诉讼保全,后经调解,某批发站同意以被查封的商品偿还欠某市工行的107万余元的债务。某市工行于9月8日委托某批发站将抵债商品进行处理,并指定由被告人王某某具体经办。某市工行在已收回107万余元债权的情况下,将未处理完的抵债商品委托某批发站以15万元的价格一次性处理,并指定由被告人王某某具体经办。2000年12月4日,被告人王某某以私款交给某市工行15万元。
此前于10月中旬,被告人王某某在受托处理抵债商品时,以某批发站名义已将其中的15台三菱J12SV空调机以6万元的价格销售给吴江某电器公司,因当时未收回货款,王某某遂于10月底,要求吴江某电器公司虚开了58130元的增值税发票,交入某批发站财务入帐,以冲销帐面上的应收款。
在二审庭审中,出庭的检察员又提供了海宁大厦2000年9月19日退回某批发站37台三菱J12SV空调的书证,但上诉人辩解该批空调的实际退货时间在月底或月初。根据清算组提供的某批发站三级商品明细帐,至9月4日,在该明细帐上三菱J12SV空调机总数为164台,且已包括从海宁大厦退回的37台(数量、增值税发票号均一致),故现有证据不能证明某批发站在9月4日后,另有其他的三菱J12SV空调机退回。而某批发站2000年9月4日被扣押的164台该型号三菱空调所有权,在加某公司向某批发站购进83台以及某批发站与某市工行达成调解协议起已不属某批发站。某市工行收到107万余元后,又委托某批发站并指定由上诉人将未处理完的抵债商品以15万元一次性处理,在上诉人以私款15万元支付给某市工行的情况下,也不能认定上诉人侵吞了该笔空调款。王某某销售给吴江某电器公司的15台三菱J12SV空调机,因现有证据不能充分证明该批空调的所有权属于某批发站,故要认定王某某侵占该款依据不足。某市某人民检察院及二审检察员就此所提的抗诉理由和检察意见不能成立,本院不予支持。
    王某某、邵某某虽对一审判决及抗诉作了辩解,但对主要的犯罪事实经过已如实供述,因此可以认定为具有自首情节,依法可以从轻或减轻处罚。案发后,王、邵二人已退清全部赃款,依法可酌情从轻处罚。在共同犯罪中,王某某与邵某某的地位、作用虽有所不同,但尚不足以区分主、从犯,故某市某人民检察院及邵某某的辩护人提出的对邵应当认定为从犯的意见,本院不予采纳。
    二审法院判决:
王某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,并处没收个人财产人民币10000元;
邵某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年,并处没收个人财产人民币8000元;
上述项中的没收财产款于本判决生效后十日内缴纳。
    王某某、邵某某侵吞的141000元公款,发还浙江某股份公司清算组。
    本判决为终审判决。
    董建国律师法律点评
    本案争议的焦点有二个:
一、本案的定性:是贪污罪,还是职务侵占罪。区分的标准在于某批发站是否属于全资国有企业,这决定了王某某、邵某某是否具有国家工作人员身份。
    某批发站形式上是全资国有企业,但由于其投资主体某市某化工总公司已将其全部经营性资产包括某批发站资产投入,并吸纳自然人、法人入股,共同设立某实业公司,尽管某批发站未按规定及时进行工商变更登记,但某批发站的国有性质已实际变为国有资本控股参股的股份公司下属机构性质。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》,王某某、邵某某均不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员,故不属于国家工作人员。
二、王某某销售给吴江某电器公司的15台三菱J12SV空调机(58130元)所有权是否属某批发站?
    从控辩双方提供的证据来看,这15台三菱J12SV空调机所有权已不属某批发站,而属加某公司、王某某。因此该起事实不能认定为王某某犯罪。
相关法律
    贪污罪
《刑法》第382条:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
第383条:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产……”
    职务侵占罪
《刑法》第271条第一款:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”
    职务侵占罪数额较大的起点是1.5万元,数额巨大的起点是10万元。

(声明:出于保护个人隐私、保护商业秘密和其他合理事由的考虑,案例中涉及的单位、个人名称均用化名,请谅解)



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