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论股东代表诉讼中的当事人

浙江南湖律师事务所 洪海波 
内容摘要:股东代表诉讼中的当事人,国内外学者对此持有不同观点。本人认为对有限责任公司原告股东不应有所限制,对股份公司的原告股东在持有股份的时间和份额以及诉讼的公正性上应做限制,而对持有股份的性质不应限制。被告应集中在公司的董事、监事、高级管理人员和控股股东等公司内部人士。公司在股东代表诉讼中既不是为原告,也不是被告,而是作为诉讼参加人参与诉讼。
关键词:股东代表诉讼;当事人;诉讼参加人
股东代表诉讼制度源于英美的判例,是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害,而公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任时,符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益,依照法定程序,以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
作为普通法国家的一项天才发明,股东代表诉讼首创于英国衡平法,目的是为了制约公司内部人,保护少数股东权利。随着公司公众程度的提高,中小股东与大股东及董事会之间的矛盾越来越突出,为了保护中小股东的利益,保持公司内部权利的平衡,美日及欧洲各国在法律上均规定了股东代表诉讼制度,由此其在英美法系和大陆法系各国陆续得以确立。英美法系国家称之为派生诉讼,如英国、美国;而大陆法系国家和地区则称为代表诉讼代位诉讼,如德国、日本、我国台湾地区。股东代表诉讼制度是在美国得到全面发展和完善的。目前已经被很多国家和地区所采用,已成为现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段,它是对付公司中那些滥用权利、浪费和盗窃行为的最后一道防线,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。我国2006年实施的新《公司法》也规定了该制度,但规定的不够完善,很多方面还需司法解释进行细化,使之具有可操作性。
当事人制度是股东代表诉讼制度的基石,当事人法律地位设置是否合理、严密,直接关系到该制度功能的发挥。本文拟对该问题进行一些粗浅的探讨。
一、股东代表诉讼中的原告研究
(一)国外对股东代表诉讼中的原告研究
提起股东代表诉讼的原告是当然的原告,但是根据各国的历史背景、价值标准、权益平衡等之间的差异,对原告股东的资格条件作出了不同的限制,大致有以下几方面:
1.持股时间和份额的限制
(1)持股时间
在持股时间的问题上,各国的规范方式不同,但基本上要求股东在提起和代表诉讼期间必须始终具有股东身份。也就是原告应当在起诉时具备股东资格,并且在诉讼过程中不得转让股份,否则诉讼将被终止。各国在持股时间上的立法差异主要是有三种情况:一是原告必须在侵害公司权益的行为发生时持有公司股份,即当时股份拥有 原则,主要为英美法系国家采用,以美国为代表。二是对提起股东代表诉讼的的股东连续拥有股份期限进行了规定,主要是大陆法系国家采用,以日本为代表;三是英国和韩国公司法的做法,仅要求股东在起诉时持有一定数量股份即可。
(2)持股份额
在持股份额的问题上,大陆法系国家和地区一般要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份,如法国规定原告股东应持有公司股份5%以上,我国台湾地区公司法规定为3%,这一规定目的在于确保提起诉讼的股东具有一定的代表性。英美法系国家对于提起股东代表诉讼的原告股东持股份额不作要求,单个股东只要符合其他条件即可提起股东代表诉讼,这样可以鼓励中小股东监督公司董事、经理等内部人士的管理活动,从而维护公司整体利益。
2.诉讼的公正性
股东是以自己的名义代表公司提起诉讼,股东代表诉讼的结果直接关系到公司和其他股东的切身利益,并且对公司和其他股东具有既判力。所以原告股东的诉讼行为要能公正、充分地代表除侵权股东以外的其他股东的利益和公司的利益。各国的立法经验,界定公正且充分地须考虑以下四个因素:第一,起诉的动机,恶意诉讼应被驳回;第二,原告曾参与、批准或默认被诉之不当行为时,应失去起诉资格;第三,肮脏股票规则,从不当行为人手中恶意受让股份者被禁止发动股东代表诉讼;第四,原告股东应能公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益,否则诉讼不能继续进行。
3.持股性质的限制
根据现代公司的发展趋势,大部分国家对于股东代表诉讼原告所持股份性质的要求是宽松的。记名股东或者是无记名股股东,普通股股东或者是特别股股东,在某些方面上是不同的,但是他们在公司受到侵害时受到的损失是共同的。但也有少部分国家对股东持股的性质加以限制,如英国公司法规定无记名股东无权提起股东代表诉讼。
(二)国内对股东代表诉讼中的原告研究
国内学者对于股东代表诉讼中的原告认为是原告股东并没有太大的置疑,只不过在原告资格上作了一些限制。原告股东对公司股份持有时间和比例上以及公正且充分地代表程度上有所限定,我国的新公司法第一百五十二条规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。具体地说,国内学者对于原告股东在股东代表诉讼中的资格限制主要有以下几方面:
1.原告股东对股份的拥有的时间的限制
国内学者对原告股东在拥有股份时间限制上有着不同的观点,主要有两种情况:一是认为,原告股东在提起股东代表诉讼前一段时期内和在整个诉讼过程中必须持有公司股份,这与大陆法系国家的观点一致,主要是为了防止恶意诉讼以及滥诉等情况的发生;二是认为,原告股东只要在提起诉讼至诉讼结束整个过程中持有股份,这种观点与英美法系国家的立法相吻合。
2.原告股东对股份拥有的份额限制
学者对原告股东拥有公司股份的份额限制认识不同,有学者认为原告股东持有公司股份的多少并不影响诉讼的提起,与维护公司的权益的目标不相违背,这样可以更好的保护中小股东的利益。大多数学者认为,对原告股东对股份份额的持有应该有所限制,如股份有限公司持有公司百分之一以上股份的股东具有提起诉讼的资格,持有该观点的学者认为对原告股东对股份拥有的份额的限制可以缓解公司的诉讼压力,防止滥诉。
3.原告股东提起诉讼的公正性
股东代表诉讼不同于其他诉讼,诉讼结果不仅对原告股东具有既判力,对公司同样具有既判力,因此,原告股东必须公正地且充分地代表公司提起诉讼,维护公司的利益,而不是给公司带来不良影响,破坏其商誉。因此,原告股东提起诉讼要求公正性。对于“公正、充分”的评价标准不一,从起诉的动机,原告股东能否公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益等多方面因素来考虑,并没有一个统一的标准。
(三)本文对股东代表诉讼中的原告的认识
股东代表诉讼一旦提起,对公司的正常运作以及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和商誉带来负面影响。因此在赋予小股东代表诉讼的权利的同时,也要设立一定的门槛,以防止恶意或者无意义的诉讼。但是,借鉴外国立法规定的股东代表诉讼原告资格限制在我国是否适用时,首先必须明确一个原则,就是建立股东代表诉讼制度是保护中小股东权益这个基本目标,而对原告资格的限制仅仅是为了恶意诉讼,绝不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果。因此,笔者认为,结合我国法制建设时间不长的国情,能够代位行使提起股东代表诉讼的人只限于股东,至于股东资格的条件,我们应该区分两种情况:
第一,对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是侵权人以外的股东,不管其在公司中股份的大小,都允许其提起代表诉讼,因为有限责任公司的股东人数不超过50人,且股东之间有一定的人合性质,各个股东在公司成立或新股东加入时,彼此之间是有选择权的,股份也不是很分散,一般不宜对股东的原告资格作出限制。
第二,对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质的,有些小股东同时又是其他公司的大股东,其有可能借股东代表诉讼之机会扰乱公司的正常经营活动,损害公司的名誉,所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。具体论述如下:
1.持股时间
英美法系国家大都采用当时股份拥有原则,大陆法系国家采用对股东连续拥有股份期限作限制的立法。大陆法系国家的立法则过于严格,不利于真正保护中小股东的权益,此种限制不能彻底杜绝滥诉,恶意股东仍可以在明知董事等人违反责任的事实而特意购买等待一定期限后再起诉,六个月也并非很长。另一方面,善意股东如果想起诉,必须等待一定的期限,不利于中小股东权益的救济。对于英韩两国仅要求股东在起诉时持有股份这种立法,等于是为谋取私利者提起投机诉讼打开了绿色通道,极易被居心不良者滥用。笔者认为,股东提起代表诉讼是在代位行使公司的权利而非一己之私利,公司的权利不应当受提起代表诉讼的原告拥有股份的时间所影响而对股东持有公司股份的持续时间作一定的限制,虽说股东持股达到相当期限后,其利益与公司利益密切相关,可防止滥诉以及恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的,但是如果限制过严,会压制提起股东代表诉讼的积极性,不利于保护中小股东的利益。因此,我国可以借鉴英美法系国家的当时股份拥有原则,并且要求原告股东必须在侵权事实发生时拥有股份,这样那些居心不良的股东也不能为私利而恶意诉讼了,是真正的把股东的权利与公司权利结合在一起,更能鼓励那些真正受到侵害的股东提起正当的诉讼,防止投机诉讼,能有效地保护股东的权利,又能防止权利被滥用。同时应注意到,如果股东在已经发生侵权事实后因不知情而买入股份,这样对这些股东权利的保障是不充分的,所以应该把股东必须在侵权事实发生时拥有股份界定为知道或者应该知道侵害行为发生之时拥有股份
2.持股比例
大陆法系国家和地区一般要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份,而英美法系国家对于提起股东代表诉讼的原告持股份额不作要求。若对股东持股比例加以限制,无疑限制了部分股东的代表诉讼提起权,不利于保护中小股东的权益;若对股东持股比例不加以限制,可以鼓励小股东监督董事、经理等活动,从而维护公司整体利益、保证公司正常运营,但若其他法律机制不健全则容易导致不必要的讼累,也有可能导致个别股东出于不良动机而滥用诉权。然而我国的法律制度并不健全,《公司法》第一百五十二规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。一般我国股份公司的流通股占总股本量比较小且比较分散,将股份有限公司的原告股东股份的持股比例设定为百分之一似乎要求过高了,建议设在千分之一或者万分之一,这样能够使更多更全面的中小股东的权利得到保障。
3.诉讼的公正性
原告股东必须公正且充分地代表公司和其他股东的利益。至于如何检测原告股东公正且充分地代表公司及其他股东的的利益,则需要具体案件具体分析了。如:原告起诉的动机;原告是否曾参与、批准或默认被诉之不当行为;肮脏股票规则,从不当行为人手中恶意受让股份者被禁止发动股东代表诉讼;原告股东能否公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益等等因素加以考虑,对此很难抽象出一个可操作性强且适于所有案件的统一标准实际上,在很大程度上,这是个法官自由裁量的问题,很难总结出一个具体的界定标准,只有在法律上作概括性和列举性并存的方式对其进行规定。
4.持股性质
根据现代公司的发展,不管是记名股东还是无记名股股东,也不管是普通股股东还是特别股股东,都具有公司股份,是公司的股东。无记名股股东特别股股东的权利义务是对等的,与其他股东之间仍适用股东平等权利,不因股权具体内容的不同而不同,也不因股东身份的差异而有所不同,他们在公司利益受到侵害时遭受损失是共同的。如无记名股东也是拥有股份,公司遭受侵害时,其因持有股份而能受益的利益同样受到损失,因此,记名股东和无记名股东、普通股股东和特别股股东他们具有同样的股东代表诉讼提起权。
二、股东代表诉讼中的被告研究
(一)国外对股东代表诉讼中的被告研究
股东代表诉讼的被告,是指以不当行为侵害公司利益的人。关于被告的范围,有两种立法模式,一为自由式,以美国为代表,凡是侵害公司利益的人,均可以作为股东代表诉讼中的被告,而不仅仅局限于公司董事、高级职员和控股股东等内部人。二是限制式,此种模式将股东代表诉讼之限定为公司内部人员,主要是公司有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等。
(二)国内对股东代表诉讼中的被告研究
我国《公司法》第一百五十二规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。……他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据公司法规定,我国法律采取的是自由式立法模式,凡是侵害公司利益的人,均可以作为股东代表诉讼中的被告。
(三)本文对股东代表诉讼中的被告的认识
日本和我国台湾地区的股东代表诉讼的被告范围只限于董事的责任,而在美国,被告范围相当广泛,包括董事、股东、职员、第三人等侵权人。对于被告的范围,笔者认为应集中在公司的董事、监事、高级管理人员和控股股东等公司内部人士。第一,股东代表诉讼制度的产生,最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性,实践中绝大多数股东代表诉讼都是针对上述人员提起的;第二,如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼,这一行为本身就违反了对公司应负有的义务,有严重的玩忽职守的行为。根据《公司法》第一百五十三条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。
三、公司在股东代表诉讼中的地位研究
(一)国外对公司在股东代表诉讼中地位研究
公司在股东代表诉讼的地位各国立法差异较大,目前有英美国家主张将公司列为名义上的被告的被告说,以及主要从公司承受实体权利义务的角度出发的第三人说原告说。此外,还有证人说以及认为公司不应参加诉讼的观点。
在英国,公司是作为股东代表诉讼中的被告,但公司是股东代表诉讼中的真正原告。英国学者认为,如果董事会或股东大会不同意公司参加诉讼,则公司是无法以原告身份出现的,然而法院判决受益的是公司并非是名义上的原告股东。而日本则规定,公司在股东代表诉讼中,既不是原告,也不是被告,但可与其他股东一起,在诉讼开始后,作为共同诉讼当事人参加诉讼,即诉讼参加人。
综合各国观点,对于公司在股东代表诉讼中的地位各国学者主要有四种不同的观点:
1.被告说
该说是基于英国的派生诉讼实践。该说论者认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种侵害股东合法权益的违法行为,公司是站在原告股东的对立面的。在民诉法中,被告是指与原告利害关系对立的当事人,而在股东代表诉讼中,一般情况下,公司与原告股东之间的利害关系是一致的,股东是代位行使公司的权利。因此,将公司列为被告与民诉法中的被告原意相违背。
2.独立诉讼参加人说
该说论者认为将公司列为被告不合适。认为将公司列为共同原告,从诉讼程序操作上存在困难,股东代表诉讼中公司不会也不可能适当行使原告权利,将公司列为原告没有任何实际意义。但是公司作为诉讼参加人,或者支持原告,或者支持被告,这与股东代表诉讼的目的相悖。
3.共同原告说
该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求,所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司与原告的利益在根本上是一致的,股东代表诉讼诉权实为公司所有,公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼,故将公司列为共同原告。然而原告是以自己的起诉行为来维护自己的合法权益,公司尽管和原告股东之间的利害关系是一致的,但由于公司股东大会或董事会拒绝以公司的名义提起诉讼,所以公司不能和原告股东成为共同原告。 
4.“证人说”
该说认为在股东代表诉讼中原告股东利益和公司利益是一致的,虽然公司因不能自行提起诉讼,而以证人身份出现在诉讼中,可以帮助法院查清事实,也可以维护自身的利益,但是原告股东提起的股东代表诉讼对公司具有既判力,而诉讼结果对证人是没有既判力的,此说有悖民事诉讼法原理,不可取。
(二)国内对公司在股东代表诉讼中的地位研究
我国学者关于公司在股东代表诉讼中的地位的研究呈现多种观点和学说,主要有下面五种学说:
1.被告说
该说是基于英国的派生诉讼实践。法学界对英美法系将公司列为被告之作法置疑颇多,普遍认为此作法与传统民事诉讼法理论及现实的司法实务或人们的习惯不相适应,但仍然有学者持有该观点。该说论者认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种侵害股东合法权益的违法行为,因此公司是站在原告股东的对立面的。如果董事会或股东会不同意开始股东代表诉讼程序,公司是无法以原告身份出现的,将公司列为被告,目的是让公司受到法院判决的约束,并从中获得利益。
2.诉讼参加人说
该说论者认为将公司列为被告不合适,将公司列为共同原告,从诉讼程序操作上存在困难,股东代表诉讼中公司不会也不可能适当行使原告权利,将公司列为原告没有任何实际意义。股东代表诉讼程序启动的原因在于公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任,那么强迫公司参加到诉讼中来,有点强人所难之嫌。公司具有独立的法律主体资格,我们应当尊重它的意愿,而在大陆法系中,民事诉讼的当事人,一般是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义起诉或应诉的人。因此,认为公司应当作为诉讼参加人。
3.共同原告说
该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求,所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司与原告的利益在根本上是一致的,股东代表诉讼诉权实为公司所有,公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼,故将公司列为共同原告更为合理。
4.无独立请求权第三人说
该说论者首先论述公司不能作为被告,从而批驳了英美法系的作法。公司因其对股东代表诉讼的处理的结果有法律上的利害关系,应作为无独立请求权的第三人,在原告一方参加诉讼。以张明远博士为代表的学者则认为公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的,公司参加诉讼是基于诉讼便利的需要,而公司不再对原、被告之间的诉讼标的有独立的请求权,因而宜作为无独立请求权第三人参诉。
5.有独立请求权第三人说
此说持有者较少,但由于主要是司法实务部门人员,所以也具有很强的代表性。该说认为,股东代表诉讼中,股东实质上行使的是公司的诉权,公司才是最直接的利害关系人,因此,为公平起见公司应是股东代表诉讼必要当事人。民诉法规定,有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。该第三人对本诉的双方当事人提出了对立的诉讼请求,提出了与本诉的诉讼标的有紧密关联的新的诉,应当以起诉方式参加诉讼。而在股东代表诉讼中,公司虽有与原告股东和被告之间的诉讼标的有紧密关系,但是公司不能以自己的名义提起诉讼,显然与民诉法规定相冲突
(三)本文对公司在股东代表诉讼中的地位的认识
虽然法律赋予股东为维护公司权益的股东代表诉讼提起权,但在现代公司制度下,公司是多元利益主体、多元产权主体的统一体,具有独立的法律主体资格,具有民事权利能力和民事行为能力,能够以自己的名义参与民事诉讼,享有民事权利、承担民事义务。从理论上说公司权利一旦受到侵害,即可以自己的名义寻求法律救济。但实际上,当公司的董事、经理等高级职员以及有控制权的股东侵害了公司权利,公司难以以自己的名义提起诉讼,由其他股东提起诉讼,原告股东当然是原告,被告当然是那些侵害公司利益的董事、经理等公司内部人员。
公司不能为原告,原告股东正提起诉讼正因为公司怠于或者客观不能提起诉讼,这于民事诉讼法中原告积极维护自己利益的本意不符。公司不能为被告,因为公司是受害方,其利益与原告股东的利益是一致的,若原告胜诉,其利益归公司,若将公司作为被告,则其与侵权人的利害关系是对立的,自相矛盾,并且在原告股东胜诉时,胜诉所得的利益归属于公司,即诉讼结果对公司具有既判力,那么,在原告股东胜诉时就会出现被告受益的情形,不符合常规。虽然我国有第三人制度,民事诉讼法规定:无独立请求权的第三人是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。首先,无独立请求权第三人对他人争议的诉讼标底没有独立的请求权。所谓没有独立的请求权是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的资格提出新的诉讼,而有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求参加诉讼的人。实际上,原告股东提起诉讼行使的是公司的请求权,而公司的请求权又由原告股东代为提起,不可能再以此诉讼请求对原告股东和被告提起新的诉讼,况且公司利益与原告股东的利益是一致的,因而公司不应作为第三人参加诉讼。
笔者认为,在股东代表诉讼中,原告股东提起诉讼行使的是公司的请求权,公司是真正的利害关系人,诉讼的进行及其结果与公司的利益息息相关,无论是否参加诉讼,公司都将承受这个诉讼结果。况且公司是具有独立的法律主体资格,有自己的意思,应该尊重其意愿,在股东代表诉讼中,公司应该有自己的选择权。当原告股东提起代表诉讼时,并且及时通知公司,公司有选择参加诉讼与不参加诉讼的权利。若公司选择参加诉讼,则公司取代原告股东的地位,取得原告地位,参加到诉讼过程中以维护自己的利益,其实这已经转化为直接诉讼了;若公司选择不参加诉讼,那么公司是放弃了维护自身利益的权利,因此,无论是原告股东胜诉还是被告胜诉,诉讼结果都应该由其承担,亦无所谓公平不公平了。此外,如果原告股东提起股东代表诉讼时没有及时通知公司,公司主动申请参加诉讼,那么是站在原告一方支持诉讼不取代原告股东的地位,为法院查清事实,以维护自己的利益。这与我国的无独立请求权的第三人制度有相似之处,但公司有独立的请求权,只是不行使罢了。另外,诉讼启动时,由法院通知公司参加诉讼,那么公司作为证人参加到诉讼过程中,这种情形下,公司一般是为证明原告股东提出的诉讼请求是合理的,即证明被告确实有不法侵害公司利益的事实。
综上所述,公司在股东代表诉讼中,不可能作为原告出现,同样不可能作为被告,作为第三人出现在诉讼中也不合理,因此,借鉴日本诉讼参加人制度的规定,认为公司应当作为诉讼参加人参与或不参与股东代表诉讼。
四、结语
股东代表诉讼制度是世界各市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。在我国已加入WTO的形势下,与国际惯例接轨,建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度,弥补公司治理结构的不足,通过建立公司外部的及时监督体制,为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益,在公司董事会受制于大股东,股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济,而且是可以获得经济补偿的民事救济制度,弥补公司遭受的损失,也就维护了自己的合法权益。
 
注释:
① 胡滨、曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》,《法学研究》2004年第4期。
② 童兆洪:《公司法法理与实证》(理论篇),人民出版社2003年版,第279-281页。
③ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》2005年3月。
④ 刘俊海:《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编:《商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第110页。
⑤ 赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社,2003年8月,第276-284页。
⑥ 张文玲:《浅探公司在股东代表诉讼中的法律地位》,《江西农业大学学报》(社会科学版),2005年9月,第3卷第3期,第107页。
⑦ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑧ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑨ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑩ 代福华:《论公司在派生诉讼中的地位问题——以公司人格否认为视角》,载于法大民商经济法律网。
 

 

浙江南湖律师事务所 洪海波 
内容摘要:股东代表诉讼中的当事人,国内外学者对此持有不同观点。本人认为对有限责任公司原告股东不应有所限制,对股份公司的原告股东在持有股份的时间和份额以及诉讼的公正性上应做限制,而对持有股份的性质不应限制。被告应集中在公司的董事、监事、高级管理人员和控股股东等公司内部人士。公司在股东代表诉讼中既不是为原告,也不是被告,而是作为诉讼参加人参与诉讼。
关键词:股东代表诉讼;当事人;诉讼参加人
股东代表诉讼制度源于英美的判例,是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害,而公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任时,符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益,依照法定程序,以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
作为普通法国家的一项天才发明,股东代表诉讼首创于英国衡平法,目的是为了制约公司内部人,保护少数股东权利。随着公司公众程度的提高,中小股东与大股东及董事会之间的矛盾越来越突出,为了保护中小股东的利益,保持公司内部权利的平衡,美日及欧洲各国在法律上均规定了股东代表诉讼制度,由此其在英美法系和大陆法系各国陆续得以确立。英美法系国家称之为派生诉讼,如英国、美国;而大陆法系国家和地区则称为代表诉讼代位诉讼,如德国、日本、我国台湾地区。股东代表诉讼制度是在美国得到全面发展和完善的。目前已经被很多国家和地区所采用,已成为现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段,它是对付公司中那些滥用权利、浪费和盗窃行为的最后一道防线,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。我国2006年实施的新《公司法》也规定了该制度,但规定的不够完善,很多方面还需司法解释进行细化,使之具有可操作性。
当事人制度是股东代表诉讼制度的基石,当事人法律地位设置是否合理、严密,直接关系到该制度功能的发挥。本文拟对该问题进行一些粗浅的探讨。
一、股东代表诉讼中的原告研究
(一)国外对股东代表诉讼中的原告研究
提起股东代表诉讼的原告是当然的原告,但是根据各国的历史背景、价值标准、权益平衡等之间的差异,对原告股东的资格条件作出了不同的限制,大致有以下几方面:
1.持股时间和份额的限制
(1)持股时间
在持股时间的问题上,各国的规范方式不同,但基本上要求股东在提起和代表诉讼期间必须始终具有股东身份。也就是原告应当在起诉时具备股东资格,并且在诉讼过程中不得转让股份,否则诉讼将被终止。各国在持股时间上的立法差异主要是有三种情况:一是原告必须在侵害公司权益的行为发生时持有公司股份,即当时股份拥有 原则,主要为英美法系国家采用,以美国为代表。二是对提起股东代表诉讼的的股东连续拥有股份期限进行了规定,主要是大陆法系国家采用,以日本为代表;三是英国和韩国公司法的做法,仅要求股东在起诉时持有一定数量股份即可。
(2)持股份额
在持股份额的问题上,大陆法系国家和地区一般要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份,如法国规定原告股东应持有公司股份5%以上,我国台湾地区公司法规定为3%,这一规定目的在于确保提起诉讼的股东具有一定的代表性。英美法系国家对于提起股东代表诉讼的原告股东持股份额不作要求,单个股东只要符合其他条件即可提起股东代表诉讼,这样可以鼓励中小股东监督公司董事、经理等内部人士的管理活动,从而维护公司整体利益。
2.诉讼的公正性
股东是以自己的名义代表公司提起诉讼,股东代表诉讼的结果直接关系到公司和其他股东的切身利益,并且对公司和其他股东具有既判力。所以原告股东的诉讼行为要能公正、充分地代表除侵权股东以外的其他股东的利益和公司的利益。各国的立法经验,界定公正且充分地须考虑以下四个因素:第一,起诉的动机,恶意诉讼应被驳回;第二,原告曾参与、批准或默认被诉之不当行为时,应失去起诉资格;第三,肮脏股票规则,从不当行为人手中恶意受让股份者被禁止发动股东代表诉讼;第四,原告股东应能公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益,否则诉讼不能继续进行。
3.持股性质的限制
根据现代公司的发展趋势,大部分国家对于股东代表诉讼原告所持股份性质的要求是宽松的。记名股东或者是无记名股股东,普通股股东或者是特别股股东,在某些方面上是不同的,但是他们在公司受到侵害时受到的损失是共同的。但也有少部分国家对股东持股的性质加以限制,如英国公司法规定无记名股东无权提起股东代表诉讼。
(二)国内对股东代表诉讼中的原告研究
国内学者对于股东代表诉讼中的原告认为是原告股东并没有太大的置疑,只不过在原告资格上作了一些限制。原告股东对公司股份持有时间和比例上以及公正且充分地代表程度上有所限定,我国的新公司法第一百五十二条规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。具体地说,国内学者对于原告股东在股东代表诉讼中的资格限制主要有以下几方面:
1.原告股东对股份的拥有的时间的限制
国内学者对原告股东在拥有股份时间限制上有着不同的观点,主要有两种情况:一是认为,原告股东在提起股东代表诉讼前一段时期内和在整个诉讼过程中必须持有公司股份,这与大陆法系国家的观点一致,主要是为了防止恶意诉讼以及滥诉等情况的发生;二是认为,原告股东只要在提起诉讼至诉讼结束整个过程中持有股份,这种观点与英美法系国家的立法相吻合。
2.原告股东对股份拥有的份额限制
学者对原告股东拥有公司股份的份额限制认识不同,有学者认为原告股东持有公司股份的多少并不影响诉讼的提起,与维护公司的权益的目标不相违背,这样可以更好的保护中小股东的利益。大多数学者认为,对原告股东对股份份额的持有应该有所限制,如股份有限公司持有公司百分之一以上股份的股东具有提起诉讼的资格,持有该观点的学者认为对原告股东对股份拥有的份额的限制可以缓解公司的诉讼压力,防止滥诉。
3.原告股东提起诉讼的公正性
股东代表诉讼不同于其他诉讼,诉讼结果不仅对原告股东具有既判力,对公司同样具有既判力,因此,原告股东必须公正地且充分地代表公司提起诉讼,维护公司的利益,而不是给公司带来不良影响,破坏其商誉。因此,原告股东提起诉讼要求公正性。对于“公正、充分”的评价标准不一,从起诉的动机,原告股东能否公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益等多方面因素来考虑,并没有一个统一的标准。
(三)本文对股东代表诉讼中的原告的认识
股东代表诉讼一旦提起,对公司的正常运作以及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和商誉带来负面影响。因此在赋予小股东代表诉讼的权利的同时,也要设立一定的门槛,以防止恶意或者无意义的诉讼。但是,借鉴外国立法规定的股东代表诉讼原告资格限制在我国是否适用时,首先必须明确一个原则,就是建立股东代表诉讼制度是保护中小股东权益这个基本目标,而对原告资格的限制仅仅是为了恶意诉讼,绝不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果。因此,笔者认为,结合我国法制建设时间不长的国情,能够代位行使提起股东代表诉讼的人只限于股东,至于股东资格的条件,我们应该区分两种情况:
第一,对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是侵权人以外的股东,不管其在公司中股份的大小,都允许其提起代表诉讼,因为有限责任公司的股东人数不超过50人,且股东之间有一定的人合性质,各个股东在公司成立或新股东加入时,彼此之间是有选择权的,股份也不是很分散,一般不宜对股东的原告资格作出限制。
第二,对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质的,有些小股东同时又是其他公司的大股东,其有可能借股东代表诉讼之机会扰乱公司的正常经营活动,损害公司的名誉,所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。具体论述如下:
1.持股时间
英美法系国家大都采用当时股份拥有原则,大陆法系国家采用对股东连续拥有股份期限作限制的立法。大陆法系国家的立法则过于严格,不利于真正保护中小股东的权益,此种限制不能彻底杜绝滥诉,恶意股东仍可以在明知董事等人违反责任的事实而特意购买等待一定期限后再起诉,六个月也并非很长。另一方面,善意股东如果想起诉,必须等待一定的期限,不利于中小股东权益的救济。对于英韩两国仅要求股东在起诉时持有股份这种立法,等于是为谋取私利者提起投机诉讼打开了绿色通道,极易被居心不良者滥用。笔者认为,股东提起代表诉讼是在代位行使公司的权利而非一己之私利,公司的权利不应当受提起代表诉讼的原告拥有股份的时间所影响而对股东持有公司股份的持续时间作一定的限制,虽说股东持股达到相当期限后,其利益与公司利益密切相关,可防止滥诉以及恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的,但是如果限制过严,会压制提起股东代表诉讼的积极性,不利于保护中小股东的利益。因此,我国可以借鉴英美法系国家的当时股份拥有原则,并且要求原告股东必须在侵权事实发生时拥有股份,这样那些居心不良的股东也不能为私利而恶意诉讼了,是真正的把股东的权利与公司权利结合在一起,更能鼓励那些真正受到侵害的股东提起正当的诉讼,防止投机诉讼,能有效地保护股东的权利,又能防止权利被滥用。同时应注意到,如果股东在已经发生侵权事实后因不知情而买入股份,这样对这些股东权利的保障是不充分的,所以应该把股东必须在侵权事实发生时拥有股份界定为知道或者应该知道侵害行为发生之时拥有股份
2.持股比例
大陆法系国家和地区一般要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份,而英美法系国家对于提起股东代表诉讼的原告持股份额不作要求。若对股东持股比例加以限制,无疑限制了部分股东的代表诉讼提起权,不利于保护中小股东的权益;若对股东持股比例不加以限制,可以鼓励小股东监督董事、经理等活动,从而维护公司整体利益、保证公司正常运营,但若其他法律机制不健全则容易导致不必要的讼累,也有可能导致个别股东出于不良动机而滥用诉权。然而我国的法律制度并不健全,《公司法》第一百五十二规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。一般我国股份公司的流通股占总股本量比较小且比较分散,将股份有限公司的原告股东股份的持股比例设定为百分之一似乎要求过高了,建议设在千分之一或者万分之一,这样能够使更多更全面的中小股东的权利得到保障。
3.诉讼的公正性
原告股东必须公正且充分地代表公司和其他股东的利益。至于如何检测原告股东公正且充分地代表公司及其他股东的的利益,则需要具体案件具体分析了。如:原告起诉的动机;原告是否曾参与、批准或默认被诉之不当行为;肮脏股票规则,从不当行为人手中恶意受让股份者被禁止发动股东代表诉讼;原告股东能否公正、充分地代表具有相同地位的其他股东的利益等等因素加以考虑,对此很难抽象出一个可操作性强且适于所有案件的统一标准实际上,在很大程度上,这是个法官自由裁量的问题,很难总结出一个具体的界定标准,只有在法律上作概括性和列举性并存的方式对其进行规定。
4.持股性质
根据现代公司的发展,不管是记名股东还是无记名股股东,也不管是普通股股东还是特别股股东,都具有公司股份,是公司的股东。无记名股股东特别股股东的权利义务是对等的,与其他股东之间仍适用股东平等权利,不因股权具体内容的不同而不同,也不因股东身份的差异而有所不同,他们在公司利益受到侵害时遭受损失是共同的。如无记名股东也是拥有股份,公司遭受侵害时,其因持有股份而能受益的利益同样受到损失,因此,记名股东和无记名股东、普通股股东和特别股股东他们具有同样的股东代表诉讼提起权。
二、股东代表诉讼中的被告研究
(一)国外对股东代表诉讼中的被告研究
股东代表诉讼的被告,是指以不当行为侵害公司利益的人。关于被告的范围,有两种立法模式,一为自由式,以美国为代表,凡是侵害公司利益的人,均可以作为股东代表诉讼中的被告,而不仅仅局限于公司董事、高级职员和控股股东等内部人。二是限制式,此种模式将股东代表诉讼之限定为公司内部人员,主要是公司有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等。
(二)国内对股东代表诉讼中的被告研究
我国《公司法》第一百五十二规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。……他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据公司法规定,我国法律采取的是自由式立法模式,凡是侵害公司利益的人,均可以作为股东代表诉讼中的被告。
(三)本文对股东代表诉讼中的被告的认识
日本和我国台湾地区的股东代表诉讼的被告范围只限于董事的责任,而在美国,被告范围相当广泛,包括董事、股东、职员、第三人等侵权人。对于被告的范围,笔者认为应集中在公司的董事、监事、高级管理人员和控股股东等公司内部人士。第一,股东代表诉讼制度的产生,最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性,实践中绝大多数股东代表诉讼都是针对上述人员提起的;第二,如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼,这一行为本身就违反了对公司应负有的义务,有严重的玩忽职守的行为。根据《公司法》第一百五十三条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。
三、公司在股东代表诉讼中的地位研究
(一)国外对公司在股东代表诉讼中地位研究
公司在股东代表诉讼的地位各国立法差异较大,目前有英美国家主张将公司列为名义上的被告的被告说,以及主要从公司承受实体权利义务的角度出发的第三人说原告说。此外,还有证人说以及认为公司不应参加诉讼的观点。
在英国,公司是作为股东代表诉讼中的被告,但公司是股东代表诉讼中的真正原告。英国学者认为,如果董事会或股东大会不同意公司参加诉讼,则公司是无法以原告身份出现的,然而法院判决受益的是公司并非是名义上的原告股东。而日本则规定,公司在股东代表诉讼中,既不是原告,也不是被告,但可与其他股东一起,在诉讼开始后,作为共同诉讼当事人参加诉讼,即诉讼参加人。
综合各国观点,对于公司在股东代表诉讼中的地位各国学者主要有四种不同的观点:
1.被告说
该说是基于英国的派生诉讼实践。该说论者认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种侵害股东合法权益的违法行为,公司是站在原告股东的对立面的。在民诉法中,被告是指与原告利害关系对立的当事人,而在股东代表诉讼中,一般情况下,公司与原告股东之间的利害关系是一致的,股东是代位行使公司的权利。因此,将公司列为被告与民诉法中的被告原意相违背。
2.独立诉讼参加人说
该说论者认为将公司列为被告不合适。认为将公司列为共同原告,从诉讼程序操作上存在困难,股东代表诉讼中公司不会也不可能适当行使原告权利,将公司列为原告没有任何实际意义。但是公司作为诉讼参加人,或者支持原告,或者支持被告,这与股东代表诉讼的目的相悖。
3.共同原告说
该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求,所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司与原告的利益在根本上是一致的,股东代表诉讼诉权实为公司所有,公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼,故将公司列为共同原告。然而原告是以自己的起诉行为来维护自己的合法权益,公司尽管和原告股东之间的利害关系是一致的,但由于公司股东大会或董事会拒绝以公司的名义提起诉讼,所以公司不能和原告股东成为共同原告。 
4.“证人说”
该说认为在股东代表诉讼中原告股东利益和公司利益是一致的,虽然公司因不能自行提起诉讼,而以证人身份出现在诉讼中,可以帮助法院查清事实,也可以维护自身的利益,但是原告股东提起的股东代表诉讼对公司具有既判力,而诉讼结果对证人是没有既判力的,此说有悖民事诉讼法原理,不可取。
(二)国内对公司在股东代表诉讼中的地位研究
我国学者关于公司在股东代表诉讼中的地位的研究呈现多种观点和学说,主要有下面五种学说:
1.被告说
该说是基于英国的派生诉讼实践。法学界对英美法系将公司列为被告之作法置疑颇多,普遍认为此作法与传统民事诉讼法理论及现实的司法实务或人们的习惯不相适应,但仍然有学者持有该观点。该说论者认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种侵害股东合法权益的违法行为,因此公司是站在原告股东的对立面的。如果董事会或股东会不同意开始股东代表诉讼程序,公司是无法以原告身份出现的,将公司列为被告,目的是让公司受到法院判决的约束,并从中获得利益。
2.诉讼参加人说
该说论者认为将公司列为被告不合适,将公司列为共同原告,从诉讼程序操作上存在困难,股东代表诉讼中公司不会也不可能适当行使原告权利,将公司列为原告没有任何实际意义。股东代表诉讼程序启动的原因在于公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任,那么强迫公司参加到诉讼中来,有点强人所难之嫌。公司具有独立的法律主体资格,我们应当尊重它的意愿,而在大陆法系中,民事诉讼的当事人,一般是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义起诉或应诉的人。因此,认为公司应当作为诉讼参加人。
3.共同原告说
该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求,所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司与原告的利益在根本上是一致的,股东代表诉讼诉权实为公司所有,公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼,故将公司列为共同原告更为合理。
4.无独立请求权第三人说
该说论者首先论述公司不能作为被告,从而批驳了英美法系的作法。公司因其对股东代表诉讼的处理的结果有法律上的利害关系,应作为无独立请求权的第三人,在原告一方参加诉讼。以张明远博士为代表的学者则认为公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的,公司参加诉讼是基于诉讼便利的需要,而公司不再对原、被告之间的诉讼标的有独立的请求权,因而宜作为无独立请求权第三人参诉。
5.有独立请求权第三人说
此说持有者较少,但由于主要是司法实务部门人员,所以也具有很强的代表性。该说认为,股东代表诉讼中,股东实质上行使的是公司的诉权,公司才是最直接的利害关系人,因此,为公平起见公司应是股东代表诉讼必要当事人。民诉法规定,有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。该第三人对本诉的双方当事人提出了对立的诉讼请求,提出了与本诉的诉讼标的有紧密关联的新的诉,应当以起诉方式参加诉讼。而在股东代表诉讼中,公司虽有与原告股东和被告之间的诉讼标的有紧密关系,但是公司不能以自己的名义提起诉讼,显然与民诉法规定相冲突
(三)本文对公司在股东代表诉讼中的地位的认识
虽然法律赋予股东为维护公司权益的股东代表诉讼提起权,但在现代公司制度下,公司是多元利益主体、多元产权主体的统一体,具有独立的法律主体资格,具有民事权利能力和民事行为能力,能够以自己的名义参与民事诉讼,享有民事权利、承担民事义务。从理论上说公司权利一旦受到侵害,即可以自己的名义寻求法律救济。但实际上,当公司的董事、经理等高级职员以及有控制权的股东侵害了公司权利,公司难以以自己的名义提起诉讼,由其他股东提起诉讼,原告股东当然是原告,被告当然是那些侵害公司利益的董事、经理等公司内部人员。
公司不能为原告,原告股东正提起诉讼正因为公司怠于或者客观不能提起诉讼,这于民事诉讼法中原告积极维护自己利益的本意不符。公司不能为被告,因为公司是受害方,其利益与原告股东的利益是一致的,若原告胜诉,其利益归公司,若将公司作为被告,则其与侵权人的利害关系是对立的,自相矛盾,并且在原告股东胜诉时,胜诉所得的利益归属于公司,即诉讼结果对公司具有既判力,那么,在原告股东胜诉时就会出现被告受益的情形,不符合常规。虽然我国有第三人制度,民事诉讼法规定:无独立请求权的第三人是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。首先,无独立请求权第三人对他人争议的诉讼标底没有独立的请求权。所谓没有独立的请求权是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的资格提出新的诉讼,而有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求参加诉讼的人。实际上,原告股东提起诉讼行使的是公司的请求权,而公司的请求权又由原告股东代为提起,不可能再以此诉讼请求对原告股东和被告提起新的诉讼,况且公司利益与原告股东的利益是一致的,因而公司不应作为第三人参加诉讼。
笔者认为,在股东代表诉讼中,原告股东提起诉讼行使的是公司的请求权,公司是真正的利害关系人,诉讼的进行及其结果与公司的利益息息相关,无论是否参加诉讼,公司都将承受这个诉讼结果。况且公司是具有独立的法律主体资格,有自己的意思,应该尊重其意愿,在股东代表诉讼中,公司应该有自己的选择权。当原告股东提起代表诉讼时,并且及时通知公司,公司有选择参加诉讼与不参加诉讼的权利。若公司选择参加诉讼,则公司取代原告股东的地位,取得原告地位,参加到诉讼过程中以维护自己的利益,其实这已经转化为直接诉讼了;若公司选择不参加诉讼,那么公司是放弃了维护自身利益的权利,因此,无论是原告股东胜诉还是被告胜诉,诉讼结果都应该由其承担,亦无所谓公平不公平了。此外,如果原告股东提起股东代表诉讼时没有及时通知公司,公司主动申请参加诉讼,那么是站在原告一方支持诉讼不取代原告股东的地位,为法院查清事实,以维护自己的利益。这与我国的无独立请求权的第三人制度有相似之处,但公司有独立的请求权,只是不行使罢了。另外,诉讼启动时,由法院通知公司参加诉讼,那么公司作为证人参加到诉讼过程中,这种情形下,公司一般是为证明原告股东提出的诉讼请求是合理的,即证明被告确实有不法侵害公司利益的事实。
综上所述,公司在股东代表诉讼中,不可能作为原告出现,同样不可能作为被告,作为第三人出现在诉讼中也不合理,因此,借鉴日本诉讼参加人制度的规定,认为公司应当作为诉讼参加人参与或不参与股东代表诉讼。
四、结语
股东代表诉讼制度是世界各市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。在我国已加入WTO的形势下,与国际惯例接轨,建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度,弥补公司治理结构的不足,通过建立公司外部的及时监督体制,为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益,在公司董事会受制于大股东,股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济,而且是可以获得经济补偿的民事救济制度,弥补公司遭受的损失,也就维护了自己的合法权益。
 
注释:
① 胡滨、曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》,《法学研究》2004年第4期。
② 童兆洪:《公司法法理与实证》(理论篇),人民出版社2003年版,第279-281页。
③ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》2005年3月。
④ 刘俊海:《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编:《商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第110页。
⑤ 赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社,2003年8月,第276-284页。
⑥ 张文玲:《浅探公司在股东代表诉讼中的法律地位》,《江西农业大学学报》(社会科学版),2005年9月,第3卷第3期,第107页。
⑦ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑧ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑨ 徐纯先:《国外股东代表诉讼当事人制度研究》,《湖南社会科学》,2005年3月,第60页。
⑩ 代福华:《论公司在派生诉讼中的地位问题——以公司人格否认为视角》,载于法大民商经济法律网。


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