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浅议我国股东代表诉讼制度的构建

编者:本文刊登于《浙江法制报》第三版(2004年7月12日)

 
    一、问题的提出
    我国《民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”。根据该条规定,如果公司的利益受到损害,应由直接受到损害的公司向损害人提起诉讼。在大多数情况下,这是行得通的;但在某些情况下,公司大股东、董事长等公司掌权人损害公司利益,公司就很难,甚至不可能向公司的掌权人提起诉讼。如果法院仍然坚持由受害公司作为原告提起民事诉讼,那么公司及公司其他股东的合法利益就得不到保护。
为了确保公司利益免受公司大股东、董事长等公司掌权人的损害,必须大胆突破《民事诉讼法》第108条第一项的规定,建立我国的股东代表诉讼制度。
    二、我国股东代表诉讼的立法现状
    股东代表诉讼是指公司的股东、董事、经理、监事等管理成员或公司外第三人损害公司利益,公司拒绝或怠于通过诉讼追究损害人责任时,具有法定资格的股东依据法定程序以自己的名义代表公司向法院起诉,追究损害人责任,保护公司权利的诉讼。
    英国于1828年审理了第一个代表诉讼案例。美国、法国、日本、德国、西班牙、菲律宾等国都规定了股东代表诉讼。
    1994年,我国最高法院在一份《复函》中认为:在中外合资企业中,控制公司的外方股东与合同对方存在利害关系,合同对方违约,而公司不行使诉权,中方股东得行使本属于公司的诉权;2002年,中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》第4条规定:“……董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼”。这些规定虽然已经明确股东可以行使本属于公司的诉权,但这些条款不成系统,而且法律效力不高,没有建立起股东代表诉讼制度。
    三、建立我国股东代表诉讼制度的几点设想
    我国应积极借鉴国外的成功经验,建立适应我国国情的股东代表诉讼制度。
    (一)代表诉讼的对象
    美国代表诉讼的对象十分广泛,与公司自身有权提起的诉讼范围相同,凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为均可成为代表诉讼的对象,我国可参照美国的模式。这样,可以有效地保护公司利益。
    (二)代表诉讼的当事人
    代表诉讼的原告应是享有代表诉讼提起权的股东。代表诉讼的被告是损害公司利益的当事人,公司内的控制股东、董事、经理、监事,公司外的民事主体,行政机构均可成为被告。
    公司在诉讼中不应列为原告,因为公司管理机构拒绝以公司名义提起诉讼;也不应列为被告,因为公司不是真正意义上的被告,而且将其列为被告,易与真正的被告混为一谈。较为可行的是将公司列为第三人,这样,既可使判决效力直接及于公司,又可以维护公司管理机构在公司结构中应有的法律地位。
    (三)股东提起代表诉讼的资格
    代表诉讼的结果对其他众股东和公司产生拘束力,如果对提起代表诉讼的股东资格不设定一定条件,会造成诉讼的滥用和不公正,不仅不能起到保护公司利益的目的,反而会损害公司的利益。国外一般从持股数量、持股时间、公正性等方面对原告股东资格设定一定的条件。我国可对提起代表诉讼的股东资格作出如下规定:
    1、股东在提起和进行代表诉讼时必须始终具备股东身份。若股东提起代表诉讼后死亡或消灭,则自然人股东的继承人或法人股东的概括承继人可以续行代表诉讼。
    2、提起代表诉讼的原告必须在其起诉的损害行为发生时即具有股东资格。同时,应例外地允许损害行为发生时不持有股份的善意受让股东提起代表诉讼。
    3、原告股东必须能够公正、充分地代表公司的利益。不能公正、充分地代表公司利益的股东不能成为原告,例如,曾参加、批准或默许所诉损害公司利益行为的股东就不能成为原告。
    (四)提起代表诉讼的前置程序
    美国、英国、日本等国都规定在股东提起代表诉讼之前必须先请求公司管理机构提起诉讼或采取其他补救措施,股东未履行此种前置程序,不得提起代表诉讼,以防止诉讼的滥用。
    我国可规定股东在提起代表诉讼之前先向公司管理机构提出请求,若公司管理机构决定不起诉,或逾期不予答复,原告股东即可起诉。
    (五)、代表诉讼案件的调解
    由于代表诉讼案件中,原告股东是代表公司提起诉讼,法院的判决对公司产生拘束力,在诉讼过程中,也可能发生原告股东恶意串通,损害公司利益的行为,因此有必要加强法院对和解协议的司法审查力度,法院有权否定损害公司和其余股东利益的和解协议。同时还应规定,法院应将和解协议通知公司其余股东,其余股东有权对和解协议提出异议。
    (六)代表诉讼费用(包括律师报酬、其它合理费用)的承担。
    如原告股东胜诉,法院诉讼费自然由败诉的被告承担。问题是原告股东聘请律师的报酬、交通费、食宿费、误工损失、资料费、通信费等必要费用由谁承担?如果由原告股东承担显然不合理,因为原告股东胜诉的利益直接归属公司,不直接归属原告股东。笔者认为,如原告股东胜诉,除从败诉被告处获得法定诉讼费用的补偿外,其还有权要求公司承担其它合理费用。如原告股东败诉,则胜诉被告的法定诉讼费由败诉原告承担,胜诉被告的其他合理费用若能从公司获得补偿,则无必要在立法中设定败诉股东对于胜诉被告的责任,因为败诉股东的责任主要是针对公司而言。但立法可规定:败诉且有恶意的原告应当赔偿公司因此而遭受的实际损失。


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